各位书友好!今天我要分享的是一本法学领域的作品—《制度是如何形成的》。它是由北大法学院院长苏力教授,汇集自己曾发表的部分论文,学术随笔和读书笔记而成。所以我更倾向于说,这部作品是一本论文集。
     它的第一编谈了婚姻制度、道德、法律移植等法律和社会的热点问题,第二编是作者对于法学本身的反思,“法”从何而来,有什么特点,法学教育该何去何从,体现了其作为法律人的社会责任和专业素养;最后一编是作者的读书笔记,讲述他在阅读法学名家之作后的思考。
      我青睐这本书,是因为这部作品中讨论的话题,对我们来说并不陌生,甚至每个人都能说上一两个自己的观点。苏力教授并不回避这些热点问题,反而从最基本的社会生活出发,切入问题的角度准确,提出的观点新颖,论证的逻辑严密,给人眼前一亮的感觉。我很喜欢他序中的一句话:“带着普通人的常识,以法学家的冷酷眼光”。在实践中反思法学,在反思中自我论战,在论战中表达从容。在我看来,法学专著所缺少的,不是强有力的的理论观点,而是始终保持开放性态度,与读者平行交流思想。也就是说,恰恰是接地气的“俗”,更能让读者感受法律人看待生活实践的理性和维度。我相信这本涉猎话题甚广的文集,一定会给大家带来收获。
      今天我想要分享的,是书中具有代表性的,题目为《为什么朝朝暮暮》的一篇文章,谈论关于婚姻制度的问题。前段时间,“不婚晚婚或成流行”在网络上引起热议。据统计,2018年全国结婚率为千分之七点二,是2013年以来的历史最低。大多数人认为,两性之间的情感交流并不需要得到法律或世俗的认可,步入婚姻,只会束缚对方,从而加速情感死亡。我不知道在座的各位对此持什么观点,我今天想和大家讨论的,不是狭义的针对某一对夫妻的婚姻,而是在社会制度这个维度下,适用于所有人的婚姻制度。
      第一,关于婚姻自由,作者提出“作为制度化的自由的另一面从来都是规训”,阐述了看似自由的现代婚姻制度,并不意味着随心所欲,它还要求男女双方存在结合的合意以及遵守一夫一妻的强制性规定;而看似不自由的“七出三不去”的古代婚姻制度,却在一定程度上实现了比自由更高的社会价值。我认为作者通过婚姻自由这一论述,体现了在不同历史语境下,不同制度存在的合理性,这也就启发我们,要用历史的眼光去权衡制度的利弊。古代的“七出三不去”婚姻制度,最早是以礼制规范的形式出现,到了唐代,正式写入《唐律疏议》,形成刑罚制度。这看似限制了男子离异妻子的自由,但在当时,生产生活资料主要由男子占有和支配,没有完善的保障体系的社会背景下,如果允许男子随意离婚,那么这些妇女将会被直接推进经济绝境。显然,与男子牺牲的自由相比,活下去显得更为重要。因此我们不能武断的判断,限制自由的制度就一定是迂腐的,一方面,绝对自由的制度本身并不存在;另一方面,适度牺牲自由,在现代,通过一夫一妻保证了婚姻的排他性,从制度层面维护了社会的稳定;在古代,则是成为了妇女生存的最后一道保障。
      第二,关于离婚制度,它的更迭也有其内在的规律。作者认为,在现代社会,离婚原则的制定必须考虑现实的物质生活条件,保障离婚自由的要点之一,就是在离婚时公平的做好利益分配。传统意义上,离婚的利益分配,只涉及有形资产的分割,但在步入知识经济时代的今天,恐怕需要分割的还有无形资产,例如可以把作品的价值直接转化成物质收益的知识产权。我认为在新的时代背景下,无形资产还包括夫妻一方在另一方获得职业、学位等人力资本过程中进行的服务投资,和为了维持家庭正常运转,一方从事的繁琐的家务劳动等等。面对这样的时代需求,我们可以从制度上完善婚姻关系中的约定财产制,同时设立专门机构为夫妻间约定效力提供保障;采用先进的离婚共有财产计算办法,更好的保护弱势一方的财产权益。无形资产的分割,之所以越来越引起社会重视,就是因为现代社会的财产形式更加多样,以及相应的配套财产制度更加完善。由此可见,一项制度的形成和发展还得益于其他配套制度的完备。
      与此相类似,作者还在书中讨论了美国司法审查制度的形成过程中,权力游戏和政治筹谋等因素的作用。读罢此书,我联想到备受瞩目的监察制度,它是在党决定进一步加大反腐力度的时代大背景下,在整个法律体系已较为完备的基础上形成的;公益诉讼制度,也是为了解决人民日益增长的美好生活需要同不充分、不平衡发展之间的矛盾,在经历了高速发展的阶段,社会有了一定的物质储备后,全民吸取了“先发展,后防治”的教训,逐渐意识到有限资源不可逆,由检察机关将生态保护工作在制度层面落到实处。这些制度的兴起,都有其内在逻辑,都是在长期的社会实践中探索出来的,也许它还有很多需要完善的地方,但我们不能否认的是,一项社会制度的形成,绝不是少数人的一时兴起,而是必然的历史推进。